引言
2019年12月12日，中國證監(jiān)會出臺《上市公司分拆所屬子公司境內(nèi)上市試點若干規(guī)定》（證監(jiān)會[2019]27號），對A股上市公司（“上市公司”）分拆所屬子公司在境內(nèi)上市的條件、信息披露及決策程序、分拆監(jiān)管等方面作出了明確規(guī)定。在上市公司分拆所屬企業(yè)境外上市方面，目前仍然執(zhí)行2004年及以前的規(guī)則（見本文第二部分），且實踐中對于上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市的，在所涉及的境內(nèi)核準(zhǔn)程序方面亦存在不同程度的差異，在監(jiān)管細(xì)則及行政許可指引方面亦有所缺失。本文將結(jié)合相關(guān)規(guī)則及選取的代表性案例，對上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市所涉及的境內(nèi)核準(zhǔn)程序作出進(jìn)一步探討[1]。
一
主要規(guī)則及其適用分析
（一）主要規(guī)則簡述
頒布時間
名稱
相關(guān)規(guī)定
備注
1998年12月29日頒布，分別于2004年、2005年、2013年、2014年、2019年修訂
《證券法》（主席令第三十七號）
第二百二十四條規(guī)定：“境內(nèi)企業(yè)直接或者間接到境外發(fā)行證券或者將其證券在境外上市交易，應(yīng)當(dāng)符合國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定。”
1994年8月4日
《國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》（國務(wù)院令第160號）
第二條規(guī)定：“股份有限公司經(jīng)國務(wù)院證券委員會批準(zhǔn)，可以向境外特定的、非特定的投資人募集股份，其股票可以在境外上市。本規(guī)定所稱境外上市，是指股份有限公司向境外投資人發(fā)行的股票，在境外公開的證券交易場所流通轉(zhuǎn)讓。”
通常理解，以上規(guī)定適用于境內(nèi)股份公司直接于境外募集股份并上市，例如H股，并不適用境內(nèi)企業(yè)以紅籌方式在境外發(fā)行股票并上市的情形[2]。
1997年6月20日
《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》（國發(fā)[1997]21號）（“21號紅籌指引”）
第二條規(guī)定：“在境外注冊的中資非上市公司和中資控股的上市公司，以其擁有的境外資產(chǎn)和由其境外資產(chǎn)在境內(nèi)投資形成并實際擁有三年以上的境內(nèi)資產(chǎn)，在境外申請發(fā)行股票和上市，依照當(dāng)?shù)胤蛇M(jìn)行，但其境內(nèi)股權(quán)持有單位應(yīng)當(dāng)按照隸屬關(guān)系事先征得省級人民政府或者國務(wù)院有關(guān)主管部門同意；其不滿三年的境內(nèi)資產(chǎn)，不得在境外申請發(fā)行股票和上市，如有特殊需要的，報中國證監(jiān)會審核后，由國務(wù)院證券委審批?！?/p>
上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市的，上市公司需將擬分拆的所屬企業(yè)股權(quán)、業(yè)務(wù)或資產(chǎn)境外上市和境內(nèi)上市的區(qū)別，注入上市公司設(shè)立或控制的一間境外控股公司，由該境外控股公司作為境外上市主體在境外發(fā)行股票并上市，故可能涉及21號紅籌指引。
2004年7月21日
《關(guān)于規(guī)范境內(nèi)上市公司所屬企業(yè)到境外上市有關(guān)問題的通知》（證監(jiān)發(fā)[2004]67號）（“67號通知”）
67號通知對上市公司所屬企業(yè)到境外上市的條件、內(nèi)部決議程序、保薦機構(gòu)的持續(xù)督導(dǎo)、信息披露及行政許可等作出規(guī)定。根據(jù)67號通知，上市公司董事會需就分拆上市是否符合通知中規(guī)定的條件作出說明，并提請股東大會批準(zhǔn)。此外，分拆上市還應(yīng)當(dāng)按照中國證監(jiān)會的要求編制并報送申請文件及相關(guān)材料。中國證監(jiān)會對上市公司所屬企業(yè)到境外上市申請實施行政許可。
67號通知明確規(guī)定上市公司分拆所屬企業(yè)境外上市需經(jīng)中國證監(jiān)會行政許可，但未明確規(guī)定申請文件、審核關(guān)注要點等具體審批指引[3]。
（二）適用分析
從上述規(guī)則看，上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市的，在境內(nèi)核準(zhǔn)程序方面，主要涉及21號紅籌指引及67號通知，且該兩項規(guī)則在中國證監(jiān)會核準(zhǔn)方面產(chǎn)生了“競合”，即：根據(jù)67號通知，上市公司分拆所屬企業(yè)境外上市，需履行中國證監(jiān)會的行政許可手續(xù)；同時，根據(jù)21號紅籌指引，如上市公司以其所屬境外資產(chǎn)及由其境外資產(chǎn)在境內(nèi)投資形成未滿三年的資產(chǎn)在境外上市，或者，上市公司將境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)通過收購、換股、劃轉(zhuǎn)以及其他任何形式直接或間接轉(zhuǎn)移到境外并在境外上市的[4]，均需中國證監(jiān)會核準(zhǔn)。
實踐中，上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市的案例并不多見，已有案例的情況也各不相同（見本文第三部分）。在缺乏具體的審批指引的情況下，如何把握上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市所涉及的境內(nèi)核準(zhǔn)程序？21號紅籌指引及67號通知是否必須同時適用？如分拆上市不適用21號紅籌指引，是否仍需根據(jù)67號通知取得中國證監(jiān)會的核準(zhǔn)？實踐中又是如何執(zhí)行和操作的？下文將通過對若干案例的分析總結(jié)嘗試對上述問題進(jìn)行說明。
二
案例分析及總結(jié)
實踐中，上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市的案例并不多見，從已有案例來看，分拆境外上市的相關(guān)業(yè)務(wù)及經(jīng)營活動多集中在境外，且具有既成的境外架構(gòu)，或為已在境外上市的公司申請在其他境外交易所兩地上市。已有案例中，亦包括將部分境內(nèi)業(yè)務(wù)或資產(chǎn)納入境外上市范圍的情形。本文選取了2013年至2019年期間上市公司分拆所屬企業(yè)在香港聯(lián)合交易所（“聯(lián)交所”）上市的5個案例進(jìn)行介紹。
（一）案例簡介[5]
1.兗州煤業(yè)（600188.SH）分拆兗煤澳大利亞（3668.HK）聯(lián)交所主板上市（2019年1月）
（1）分拆上市前的股權(quán)架構(gòu)
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（2）分拆上市業(yè)務(wù)范圍
香港上市主體注冊于澳大利亞，為一間澳交所上市公司。
兗煤澳大利亞為澳大利亞最大的專營煤炭生產(chǎn)商，擁有權(quán)益及經(jīng)營的所有煤礦均位于澳大利亞的新南威爾士州及昆士蘭州。兗煤澳大利亞業(yè)務(wù)與上市公司業(yè)務(wù)在資產(chǎn)的地理位置、銷售市場的地理位置等方面明確區(qū)分。
（3）分拆上市進(jìn)程
2018年06月29日：上市公司董事會批準(zhǔn)；
2018年06月29日：向聯(lián)交所保密遞交了A1申請；
2019年01月03日：在聯(lián)交所主板上市。
（4）67號通知及21號紅籌指引
公開披露未顯示。
2.江河創(chuàng)建（601886.SH）分拆梁志天設(shè)計集團(tuán)（2262.HK）聯(lián)交所主板上市（2018年7月）
（1）分拆上市前的股權(quán)架構(gòu)
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（2）分拆上市業(yè)務(wù)范圍
香港上市主體注冊于開曼群島，所屬公司共12家，包括7家境外公司及5家境內(nèi)公司。
上市公司主營業(yè)務(wù)為建筑裝飾業(yè)務(wù)和醫(yī)療健康業(yè)務(wù)兩個板塊，其中建筑裝飾業(yè)務(wù)包括建筑幕墻和室內(nèi)裝飾。梁志天設(shè)計集團(tuán)開展的主要業(yè)務(wù)為室內(nèi)設(shè)計，具體包括室內(nèi)設(shè)計、建筑設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計及軟裝飾品銷售業(yè)務(wù)。
（3）分拆上市進(jìn)程
2016年12月06日：上市公司董事會批準(zhǔn)；
2016年12月22日：上市公司股東大會批準(zhǔn)；
2017年09月25日：公告已收到中國證監(jiān)會《關(guān)于同意受理江河創(chuàng)建集團(tuán)股份有限公司下屬境外公司在境外發(fā)行股票并在香港交易所上市申請的函》；
2017年09月27日：向聯(lián)交所遞交A1申請；
2018年05月30日：公告收到中國證監(jiān)會《關(guān)于核準(zhǔn)江河創(chuàng)建集團(tuán)股份有限公司分拆所屬企業(yè)梁志天設(shè)計集團(tuán)有限公司境外上市的批復(fù)》；
2018年06月19日：通過聯(lián)交所上市聆訊；
2018年07月05日：在聯(lián)交所主板上市。
（4）67號通知及21號紅籌指引
根據(jù)公開披露，根據(jù)67號通知，本次上市構(gòu)成江河創(chuàng)建將本集團(tuán)所持有的若干資產(chǎn)及業(yè)務(wù)分拆，須符合特定條件并應(yīng)取得江河創(chuàng)建的董事會及股東批準(zhǔn)。根據(jù)21號紅籌指引，由國內(nèi)上市公司控制的所屬公司以有關(guān)所屬公司擁有未滿三年并由有關(guān)所屬公司以境外資產(chǎn)在境內(nèi)投資形成的境內(nèi)資產(chǎn)于境外上市時，須取得中國證監(jiān)會的必要批準(zhǔn)。中國證監(jiān)會已于2018年5月28日批準(zhǔn)本次全球發(fā)售及上市。
3.復(fù)星醫(yī)藥（600196.SH）分拆復(fù)銳醫(yī)療科技（1696.HK）聯(lián)交所主板上市（2017年9月）
（1）分拆上市前的股權(quán)架構(gòu)
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（2）分拆上市業(yè)務(wù)范圍
香港上市主體注冊于以色列，所屬公司均為境外公司。
上市公司主營業(yè)務(wù)分為醫(yī)藥制造與研發(fā)、醫(yī)療服務(wù)、醫(yī)學(xué)診斷與醫(yī)療器械、醫(yī)藥分銷與零售四大板塊，復(fù)銳醫(yī)療科技系醫(yī)療器械板塊控股子公司，復(fù)銳醫(yī)療科技及其控股子公司主營業(yè)務(wù)為生產(chǎn)并銷售其所生產(chǎn)的美容激光醫(yī)療器械。
（3）分拆上市進(jìn)程
2016年06月29日：上市公司董事會批準(zhǔn)；
2016年08月31日：上市公司股東大會批準(zhǔn)；
2016年12月23日：公告收到中國證監(jiān)會無異議函；
2017年06月06日：向聯(lián)交所遞交A1申請；
2017年08月21日：公告已向聯(lián)交所提交聆訊后資料集；
2017年09月19日：在聯(lián)交所主板上市。
（4）67號通知
根據(jù)公開披露，中國證監(jiān)會已于2016年12月22日就本次上市向復(fù)星醫(yī)藥出具不反對函件。
（5）21號紅籌指引
公開披露未顯示。
4. 江河創(chuàng)建（601886.SH）分拆承達(dá)集團(tuán)（1568.HK）香港主板上市（2015年12月）
（1）分拆上市前的股權(quán)架構(gòu)
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（2）分拆上市業(yè)務(wù)范圍
香港上市主體注冊于英屬維京群島，所屬公司共16家，包括15家境外公司及1家境內(nèi)公司。
上市公司主營業(yè)務(wù)主要由三部分組成，分別是建筑幕墻、室內(nèi)裝飾和裝飾設(shè)計，其中江河創(chuàng)建從事室內(nèi)裝飾業(yè)務(wù)的控股子公司港源裝飾只在大陸地區(qū)從事室內(nèi)裝飾業(yè)務(wù)，承達(dá)集團(tuán)在港澳及其他境外地區(qū)從事室內(nèi)裝飾業(yè)務(wù)。
（3）分拆上市進(jìn)程
2015年04月30日：上市公司董事會批準(zhǔn)；
2015年05月19日：上市公司股東大會批準(zhǔn)；
2015年07月13日：北京市人民政府的批準(zhǔn)；
2015年07月23日：中國證監(jiān)會出具無異議函；
2015年12月10日：公告通過聯(lián)交所聆訊；
2015年12月29日：在聯(lián)交所主板上市。
（4）67號通知及21號紅籌指引
根據(jù)公開披露，根據(jù)67號通知及21號紅籌指引，由國內(nèi)上市公司控制的所屬公司境外上市需符合通知規(guī)定的特定條款并分別獲得省級主管人民政府及中國證監(jiān)會的所需批準(zhǔn)及無異議函。本公司已獲得（i）于2015年5月19日的股東特別大會批準(zhǔn)；（ii）及于2015年7月13日北京市人民政府的批準(zhǔn)；及（iii）于2015年7月23日中國證明監(jiān)會的無異議函。
5.同仁堂科技（01666.HK）[6]分拆同仁堂國藥（8138.HK）聯(lián)交所創(chuàng)業(yè)板上市（2013年5月）
（1）分拆上市前的股權(quán)架構(gòu)
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（2）分拆上市業(yè)務(wù)范圍
香港上市主體注冊于香港，所屬公司共15家，包括13家境外公司及2家境內(nèi)公司。
同仁堂國藥主要從事中藥產(chǎn)品海外分銷，包括在海外市場銷售安宮牛黃丸及靈芝孢子粉膠囊。
（3）分拆上市進(jìn)程
2013年05月07日：在聯(lián)交所創(chuàng)業(yè)板上市；
2018年05月29日：轉(zhuǎn)聯(lián)交所主板。
（4）67號通知及21號紅籌指引
公開披露未顯示。
（二）分析總結(jié)
為方便對比，將以上案例簡化總結(jié)為如下表格[7]：
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從上述表格中，我們基本可以得出如下結(jié)論：
1. 如本次分拆的資產(chǎn)全部為境外資產(chǎn)，不包括境內(nèi)資產(chǎn)，則不適用21號紅籌指引，但需取得中國證監(jiān)會的無異議函。代表案例為復(fù)星醫(yī)藥分拆復(fù)銳醫(yī)療科技香港上市。
2. 如本次分拆的資產(chǎn)包括境外資產(chǎn)及境內(nèi)資產(chǎn)，且該等境內(nèi)資產(chǎn)由境外資產(chǎn)在境內(nèi)投資形成并實際擁有三年以上，則根據(jù)21號紅籌指引，需經(jīng)省級人民政府同意，但無需中國證監(jiān)會核準(zhǔn)。在取得省級人民政府同意后，需報中國證監(jiān)會取得無異議函。代表案例為江河創(chuàng)建分拆承達(dá)集團(tuán)香港上市[9]。
3. 如本次分拆的資產(chǎn)包括境外資產(chǎn)及境內(nèi)資產(chǎn)，但該等境內(nèi)資產(chǎn)由境外資產(chǎn)在境內(nèi)投資形成且實際擁有未滿三年的，則根據(jù)21號紅籌指引，需取得中國證監(jiān)會的核準(zhǔn)。代表案例為江河創(chuàng)建分拆梁志天設(shè)計集團(tuán)香港上市[10]。
綜合上述1、2、3點可以看出，在上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市項目中，鑒于21號紅籌指引與67號通知在中國證監(jiān)會核準(zhǔn)方面出現(xiàn)“競合”，且21號紅籌指引的效力等級相對較高，故主要以21號紅籌指引為依據(jù)判斷是否需取得中國證監(jiān)會核準(zhǔn)。在無需取得21號紅籌指引項下中國證監(jiān)會核準(zhǔn)的情況下，就分拆上市而言，仍需取得中國證監(jiān)會的無異議函，但無需根據(jù)67號通知取得中國證監(jiān)會關(guān)于分拆上市的專門核準(zhǔn)。
關(guān)于以上1、2點所述中國證監(jiān)會的無異議函，目前并無直接規(guī)則依據(jù)，應(yīng)為實踐中的做法。早在2000年6月，中國證監(jiān)會曾發(fā)布《關(guān)于涉及境內(nèi)權(quán)益的境外公司在境外發(fā)行股票和上市有關(guān)問題的通知》（證監(jiān)發(fā)行字[2000]72號）境外上市和境內(nèi)上市的區(qū)別，針對不適用21號紅籌指引的境外上市項目，要求律師事務(wù)所向中國證監(jiān)會遞交法律意見書，如中國證監(jiān)會對此無進(jìn)一步意見，則由法律部函復(fù)律師事務(wù)所。上述通知已于2003年11月被廢止。關(guān)于上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市項目中的中國證監(jiān)會無異議函的做法，似與上述做法有些類似。
4.兗州煤業(yè)分拆兗煤澳大利亞香港上市，所分拆的資產(chǎn)全部位于境外，但該案例公開披露中未顯示是否取得中國證監(jiān)會的無異議函。在本次分拆上市前，兗煤澳大利亞已為一間澳交所上市公司，本次分拆上市為兗煤澳大利亞申請在聯(lián)交所實現(xiàn)第二上市。這有可能構(gòu)成本次分拆在履行境內(nèi)審批程序方面的特殊之處。
5.同仁堂科技分拆同仁堂國藥香港上市，所分拆的資產(chǎn)包括境外資產(chǎn)及境內(nèi)資產(chǎn)，但該案例公開披露中未顯示是否取得中國證監(jiān)會核準(zhǔn)或無異議函。同仁堂科技為一間H股上市公司，其控股股東同仁堂為一間A股上市公司。雖然分拆的所屬企業(yè)仍為A股公司間接控制，但從直接層面看，本次分拆為H股上市公司分拆所屬企業(yè)香港上市，且本次分拆前，分拆的所屬企業(yè)已為香港上市范圍內(nèi)的企業(yè)，本次分拆僅為實現(xiàn)該等所屬企業(yè)在香港獨立上市。這有可能構(gòu)成本次分拆在履行境內(nèi)審批程序方面的特殊之處。
結(jié)語
本文僅根據(jù)相關(guān)規(guī)則及案例，對上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市涉及的中國證監(jiān)會核準(zhǔn)問題進(jìn)行了討論，相關(guān)結(jié)論未必全面。鑒于相關(guān)規(guī)則出臺時間已相對較久，實踐中亦缺乏明確具體的審批指引，不同案例的做法亦存在差異，我們期待在不久的將來，監(jiān)管機關(guān)可以對此出臺更清晰的規(guī)則或?qū)徍苏?，以使上市公司分拆所屬企業(yè)境外上市在境內(nèi)核準(zhǔn)方面更可預(yù)期、更具操作性。
[注]
[1] 上市公司分拆所屬企業(yè)境外上市的，通常采用H股或紅籌方式。中國證監(jiān)會對H股的核準(zhǔn)條件、程序及審核關(guān)注要點規(guī)定比較明確。本文僅討論上市公司分拆所屬企業(yè)以紅籌方式境外上市所涉及的境內(nèi)核準(zhǔn)問題，且“所屬企業(yè)”是指上市公司直接或間接控制的子企業(yè)（包括境內(nèi)及境外子企業(yè)），不包括上市公司的參股企業(yè)。
[2] 雖然《國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》并不適用于境內(nèi)企業(yè)以紅籌方式在境外發(fā)行股票并上市，但該規(guī)定為下文所述《關(guān)于規(guī)范境內(nèi)上市公司所屬企業(yè)到境外上市有關(guān)問題的通知》的制定依據(jù)之一，故在此引述。
[3] 涉及境內(nèi)企業(yè)的境外上市事宜，由中國證監(jiān)會國際部負(fù)責(zé)監(jiān)管。經(jīng)檢索中國證監(jiān)會網(wǎng)站（），國際部在其“境外上市審核”板塊中公示了三個事項，分別為“股份有限公司境外公開募集股份及上市（包括增發(fā)）審核工作流程（2015年5月22日）”、“股份有限公司境外公開募集股份及上市（包括增發(fā)）審核關(guān)注要點（2019年7月23日）”及“H股公司境內(nèi)未上市股份申請“全流通”審核關(guān)注要點（2019年11月15日）”，暫未發(fā)現(xiàn)對67號通知設(shè)置專門的行政許可事項及辦理指南。
[4] 參見《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》（國發(fā)[1997]21號）第三條規(guī)定。
[5] 相關(guān)案例按照在聯(lián)交所的上市時間先后進(jìn)行排序，簡介信息均來自于A股及香港上市公司的公開披露文件。
[6] 同仁堂科技（01666.HK）為一間H股上市公司，其控股股東同仁堂（600085.SH）為一間A股上市公司，故列入選取案例范圍。
[7] 我們按照境內(nèi)核準(zhǔn)程序的類似性對5個案例進(jìn)行了重新排序。
[8] 同仁堂科技（01666.HK）為一間H股上市公司，其控股股東同仁堂（600085.SH）為一間A股上市公司。為表述方便，表格中僅將同仁堂列出，未列出同仁堂科技。
[9] 類似代表案例還包括泰格醫(yī)藥（300347.SZ）分拆方達(dá)控股（1521.HK）聯(lián)交所主板上市。
[10] 類似代表案例還包括同方股份（600100.SH）分拆科諾威德（1206.HK）聯(lián)交所主板上市。
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